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北京大学法学院教授邓峰:从万科案看公司法中的“妖怪细节”
本文摘要:章程137条才是华润的矛,而公司法124条(与章程152条2款相同)是否组成了章程137条破例,是万科治理层的盾。

章程137条才是华润的矛,而公司法124条(与章程152条2款相同)是否组成了章程137条破例,是万科治理层的盾。如果董事会决议无效,治理层的重组失败,如果发生了股价暴跌,治理层被追责,法人的、国有的(也是公共的)股东有没有责任呢?一个央企团结了原来是敌人的民企,阻挡一个地方国企,是国有资产流失了呢,还是保值了呢?王石、万科、华润、宝能、深交所、国资委、保监会等等之间的恩怨情仇,从董事会决议的分母之争,克日来已然乱花渐欲迷人眼,种种消息、意见、评论以致投票层出不穷。作为一个执法的研习者,这是一个难过的案例。

这个故事的多层面执法纠纷,最终效果走向如此之多,在没有更多的事实和当事人选择的时候,我们并不能马上获得明确的预判。不外,现在,董事会决议的效力因为小股东的起诉酿成了真正的执法问题,通例股东会已然风云乍起,暂时股东会指日可待。

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在这个时刻,有须要梳理一下这个故事中的执法问题,探究一下公司法中的“妖怪细节”。需要声明的是,我不持有任何一方的股权,与各方均无任何利益关联以致冲突的关系。本文所涉及到的事实,完全是基于现有的公然报道而获得的——可能并不完全切合真实情形。

我所体贴的是这个案件对现有执法规则及其实践的挑战,而且期望的是,依据执法获得解决——我的私心是执法的胜出,哪怕对执法而言是一个教训。我想引用自己喜欢的一句执法名言,公正是法官耳朵的长度。

当这个案件已经成为社会焦点的时候,所有的信息都蜂拥而来,无论是执法人、投资者、企业家还是羁系者,对何谓正当的判断、总结,都听从于这一名言所展现的纪律。本文试图描画的是,这些差别判断中,“正义”的同心圆结构。一、董事会决议的判断依据案件的主要事实已经广为人知,毋庸赘述。纷争从董事会决议的效力开始,在我看来,获得结论并不简朴。

万科有11名董事,其中4名独立董事,1名独立董事基于利益冲突回避,表决效果是10人投出,7人赞同治理层提出的向深圳地铁定向增资的议案,究竟这一决议是否有效?因为有司法解释四草案的区分,区分了事实上的决议形成和执法上的决议无效,名词上的区分是形成了董事会决议没有,或者是董事会决议是否有效,不外这种执法观点的区分,既不影响结果——总之是有没有约束力的决议问题,也不影响问题实质——决议是否到达了法定人数。本案问题的中王法条版本是,公司法第124条(万科章程中的152条2款与执法划定相同),“上市公司董事与董事会集会决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得署理其他董事行使表决权。该董事会集会由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会集会所作决议须经无关联关系董事过半数通过”,与第111条“董事会集会应有过半数的董事出席方可举行。

董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票”,以及万科章程第137条,“制订公司增加或者淘汰注册资本、刊行债券或其他证券及上市方案……必须由董事会三分之二以上的董事表决同意”,这三个条款之间是何种关系?离开来看,本案根据公司法124条,有效;公司法111条,有效;万科章程137条,无效。三条可能并联,可能串联,但究竟是并联还是串联,执法并没有明确界定。

124条的“须经”,其实和111条、137条的“必须”,其实也差异不大。在这样的情况下,现实中的商业实践和执法划定的矛盾,通常会被状师们的一般计谋掩盖:既然有划定,不如都遵守。在一般实践中,公司法第124和111条会被串联适用——不外这并不意味着串联是法定解释。

幸运的是,这两条在本案中并不影响效力,但这两条的关系,仍然是本案对公司法的第一个挑战。让我根据原理替公司法圆一下场,万能谜底:详细情况详细分析。这个详细,直接和何种决议和发生何种结果联系在一起。

我们遇到的第一个观点是quorum,拉丁文原意是“of whom”,后者更准确地展现了分母问题。这个词的翻译纷歧,没有对应的准确译法,意思是作出决议的有效投票权,本案就是典型的对这一问题的纷争。不外在详细情况下,决议有效,取决于最低到场集会的人数或票数,而且赞成决议依据人数(人的民主)、资本数(资本民主)到达划定的比例(多数决majority或者超级多数决supermajority)。

一般因为只是接纳多数决,判断上不会出问题,纠纷经常出在前面,因此这个词一般是指最低到会票或者最低投出票。法式也是为了保证决议的最低人数,因此本案的分母争议也是一个quorum问题。

万科案有自己的特点,不外既然quorum是一个尺度执法问题,本案就可以依据上述已有规则花样化为:第一,1名独董基于关联关系为由不行使投票权,究竟到会了没有?第二,如果到会,分母是到会票(11)还是投出票(10);第二,是否到达了章程所划定的超级多数决(2/3)。Quorum制度中的一个坚硬规则是, quorum稳定规则。因为大多数的quorum问题是是否到达了最低法定出席投票权,这是为了防止异议投票人退席,即集会的开始出席人数就属于法定人数。

在本案中,张姓独董是否到场了集会,会滋扰到效果。如果加入了,回避投票既可以明白为弃权,应当计入,决议无效;也可以明白为回避表决,不应当计入,决议有效。这又是一个公司法毛病。何谓加入呢?传统上公司法要求董事应当亲自出席(physical presence),可是现代法上都放松了,允许电话、传真的方式参会。

在我国甚至明确允许不出席——委托投票(公司法112条)。可是请注意,参会意味着有会,如果不开会,传统上认为即即是。


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